Nyhedsmagasinet Danske Kommuner nr. 16 / 2008

Lovguide: Aktindsigt ved gennemførelse af udbudsforretninger

En ordregiver skal som udgangspunkt vurdere en anmodning om aktindsigt i en udbudssag efter offentlighedsloven. Udgangspunktet er, at der er adgang til aktindsigt, medmindre en undtagelse har særlig hjemmel
tekst Advokat Malene Roose Bagh (L) LL.M., Advokatfirmaet Poul Schmith/Kammeradvokaten

Under udbudsforretninger mødes ordregivere stadig oftere med anmodninger om aktindsigt, og det kan være vanskeligt at afgrænse, hvilke dokumenter/oplysninger der kan/skal undtages fra offentlighed.

EU’s udbudsdirektiv nr. 2004/18/EF regulerer ikke udtrykkeligt adgangen til aktindsigt i udbudsforretninger. Direktivets art. 6 indeholder dog et generelt forbud mod, at ordregivere offentliggør oplysninger, som tilbudsgiverne har betegnet som fortrolige, herunder tekniske hemmeligheder, forretningshemmeligheder og fortrolige aspekter af tilbud.

Dette skal sammenholdes med direktivets øvrige bestemmelser om offentliggørelse af oplysninger om indgåede kontrakter (art. 35, stk. 4) og om meddelelse af begrundelse til ansøgere og tilbudsgivere (art. 41). I art. 6 henvises også til medlemsstaternes nationale ret i Danmark, hhv. forvaltningsloven og offentlighedsloven.

Ved afgørelsen af, hvilket nærmere regelsæt der efter dansk ret finder anvendelse, må der sondres mellem, om anmodningen modtages af ordregiver eller af Klagenævnet for Udbud. Forvaltningslovens regler finder anvendelse, såfremt anmodningen om aktindsigt afgives af en part, og der er tale om en sag, hvor en forvaltningsmyndighed skal træffe en afgørelse.

LÆS OGSÅ Sorø-sag rykker ind på ministerbord

Dette er tilfældet i sager for Klagenævnet, som er en myndighed, der træffer afgørelse om, hvorvidt en udbudsforretning er forløbet korrekt. I relation til selve udbudsprocessen anses den ordregivende myndighed derimod ikke for at træffe en forvaltningsretlig afgørelse ved valget af tilbudsgiver.

Det betyder, at en ordregiver som udgangspunkt skal vurdere en anmodning om aktindsigt i en udbudssag efter offentlighedsloven. Udgangspunktet er, at der er adgang til aktindsigt, medmindre en undtagelse har særlig hjemmel. En af disse undtagelser er offentlighedslovens § 7, hvorefter retten til aktindsigt ikke omfatter en myndigheds interne arbejdsdokumenter, blandt andet dokumenter til en myndigheds eget brug, jf. § 7, nr. 1.

Efter § 8 omfattes interne arbejdsdokumenter – i deres endelige form – dog alligevel af aktindsigten, blandt andet hvis det er selvstændige dokumenter, udarbejdet med henblik på tilvejebringelse af klarhed over sagens faktiske omstændigheder. Efter § 12, stk. 1, nr. 2, omfatter aktindsigten ikke oplysninger om tekniske indretninger, fremgangsmåder, drifts- eller forretningsforhold eller lignende, for så vidt det er af væsentlig økonomisk betydning for den person eller virksomhed, oplysningen angår, at begæringen ikke imødekommes.

Efter § 13, stk. 1, nr. 5 kan retten til aktindsigt endvidere begrænses i det omfang, det er nødvendigt til beskyttelse af væsentlige hensyn til det offentliges økonomiske interesser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed. Sidst skal nævnes § 10, nr. 4, hvorefter retten til aktindsigt ikke omfatter brevveksling med sagkyndige til brug i retssager eller ved overvejelse af, om retssag bør føres. En sag for Klagenævnet anses for omfattet af begrebet ”retssag”.

LÆS OGSÅ Principsag: Jammerbugt slæber borger i retten for ærekrænkelse

Generelt gælder, at såfremt de hensyn, der begrunder undtagelse fra aktindsigt, kun gør sig gældende for en del af et dokument, skal der gives aktindsigt i dokumentets øvrige indhold (ekstraheringsprincippet).

Et konkret tilfælde
Klagenævnet har flere gange taget stilling til en anmodning om aktindsigt i den vindende tilbudsgivers tilbud under en verserende sag, herunder ved kendelse af 11.12.05, Jan Houlberg Instrumentering A/S. Nævnet fremhævede, at det af forarbejderne  til forvaltningslovens § 15 fremgår, at denne hjemmel til at begrænse parternes aktindsigt skal administreres med tilbageholdenhed.

Der er således ikke grundlag for at gå ud fra, at der ikke er ret til aktindsigt i konkurrenternes tilbud. Udgangspunktet er snarere, at der må gives fuld indsigt i alle dokumenter, hvilket en tilbudsgiver må være indstillet på og tage højde for ved sine angivelser i tilbuddet. I denne sag fandt nævnet dog efter en helt konkret vurdering, at afgørende hensyn talte for at nægte klageren aktindsigt i den vindende tilbudsgivers tilbud.

En tilbudsgiver må således som udgangspunkt være indstillet på, at andre tilbudsgivere kan få aktindsigt i det afgivne tilbud, og sagen viser, at kun helt særlige forhold kan begrunde, at der ikke gives aktindsigt i tilbuddet. Nævnet lagde i sagen vægt på, at den vindende tilbudsgiver i sit tilbud samt under sagens behandling for nævnet havde redegjort for sin interesse i at bevare hemmeligholdelsen af de særlige tekniske forhold.

LÆS OGSÅ Borgere stævner Hillerød Kommune

Ordregivere kan derfor med fordel orientere tilbudsgiverne om muligheden for i deres tilbud at markere, hvilke forhold der betragtes som forretningshemmeligheder (for eksempel i udbudsbetingelserne). Det betyder dog ikke, at den ordregivende myndighed derved bliver bundet af fortrolighed ved vurderingen af aktindsigtsanmodningen, men det kan indgå som et element i vurderingen.

Under gennemførelsen af en udbudsforretning skal ordregiver udarbejde en udbudsrapport, der navnlig består af blandt andet prækvalifikationsvurderingen af virksomhederne samt tilbudsvurderingen, jf. direktivets art. 43. Disse notater danner som oftest grundlag for ordregivers beslutninger under udbuddet, herunder om hvem der skal prækvalificeres, og om hvilket tilbud der skal tildeles ordren.

I den nævnte kendelse af 11.12.05, Jan Houlberg Instrumentering A/S, fandt Klagenævnet ikke grundlag for at undtage indklagedes vurdering med henblik på prækvalifikation fra aktindsigt, ligesom heller ikke indklagedes tilbudsvurdering kunne undtages fra aktindsigt, jf. også kendelse af 17.10.97, AHT&S.

Det betyder, at en ordregiver ved udarbejdelsen af prækvalifikationsog tilbudsvurderingen bør tage højde for, at disse dokumenter ikke er interne, men eventuelt vil skulle udleveres til tilbudsgiverne, idet der dog vil skulle foretages en konkret vurdering af, hvorvidt visse dele af dokumentet indeholder forretningsfølsomme oplysninger.

LÆS OGSÅ KL skal vurdere Silkeborg-borgmesters habilitet

I kendelse af 28.2.06, S-Card A/S, fastslog Klagenævnet imidlertid, at udkast til dokumenter, der danner grundlag for at træffe afgørelse om, hvilken tilbudsgiver der skal indgås kontrakt med, er omfattet af undtagelsen om interne arbejdsdokumenter.

Det betyder med andre ord, at en ordregiver igennem udbuddet kan udarbejde foreløbige udkast til evalueringer, som kan blive ændret, indtil det endelige dokument foreligger, uden at denne proces oplyses for tilbudsgiverne.

Sammenfatning
Sammenfattende må der siges at være en ret vid adgang til aktindsigt, hvilket ordregivere bør tage højde for, blandt andet ved udformning af prækvalifikations- og tilbudsvurderingen.

Selvom tilbudsgiverne har markeret, hvilke dele af tilbuddet de selv opfatter som fortrolige forretningshemmeligheder, vil bedømmelsen af en anmodning om aktindsigt dog altid skulle foretages ud fra en konkret vurdering af de oplysninger, der kan kræves aktindsigt i, sammenholdt med den situation, som ordregiver befinder sig i, herunder hensynet til markedet og markedsaktørerne samt formålet om at skabe konkurrence.

LÆS OGSÅ Minister vil kigge på uklare GDPR-regler
Emneord
EU, Forvaltning, Jura, Udbud

Kommenter denne artikel

Skriv kommentar
Svar på dette indlæg: Lovguide: aktindsigt ved gennemførelse af udbudsforretninger Felter med * skal udfyldes
 
Se flere kommentarer

Skriv hvad du søger